【基本案情】

李某，A省省委辦公廳某處副處長。2019年初，A省所屬B縣某房地產(chǎn)商人甲與李某結(jié)識后，得知李某職位重要，人脈廣，遂送給李某現(xiàn)金50萬元，請托李某向B縣某副縣長打招呼，為甲的房地產(chǎn)公司違規(guī)變更土地用途予以照顧，李某收錢后允諾盡快辦理。李某了解相關(guān)土地政策后，認(rèn)為此事難以辦成，之后其既未出面請托B縣某副縣長，也未將50萬元退還，對甲始終未予答復(fù)，直至案發(fā)。

【分歧意見】

本案中，對李某的行為如何定性存在兩種不同意見。

第一種意見：李某的行為構(gòu)成詐騙罪。李某收受他人財物，明知難以辦成他人請托事項，隱瞞真相，拒不退還財物，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

第二種意見：李某的行為構(gòu)成受賄罪（斡旋受賄）。李某具有相應(yīng)的職權(quán)、地位，可以對B縣某副縣長產(chǎn)生職務(wù)影響，對行賄人甲提出的利用其職務(wù)影響力謀取不正當(dāng)利益的斡旋請求，李某收受財物并作出了斡旋承諾，權(quán)錢交易特征明顯，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

【評析意見】

筆者贊同第二種意見，理由如下。

一、該行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，屬于權(quán)錢交易

斡旋受賄與普通受賄一樣，本質(zhì)都是權(quán)錢交易，侵害的法益都是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。普通受賄，請托人收買的是國家工作人員自身職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力；斡旋受賄，請托人收買的是國家工作人員利用自身職權(quán)或者地位所產(chǎn)生的職務(wù)影響力。無論是職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力還是職務(wù)影響力，都是公權(quán)力的一部分。國家工作人員利用職務(wù)影響力，為請托人謀取利益，收受請托人財物，本質(zhì)就是出賣公權(quán)力，屬于權(quán)錢交易行為。

本案中，甲看重的正是李某作為省委辦公廳某處副處長能夠?qū)縣某副縣長產(chǎn)生影響，李某基于其職權(quán)、地位接受請托并收受財物，雙方的權(quán)錢交易行為已經(jīng)達(dá)成。

二、行為人明知請托事項而作出斡旋承諾，屬于“為他人謀取利益”

刑法第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄并不是獨(dú)立的罪名，而是受賄罪的一種特殊表現(xiàn)形式，關(guān)于受賄罪“為他人謀取利益”的司法解釋同樣適用于斡旋受賄行為。根據(jù)司法解釋規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實施、實現(xiàn)三個階段，國家工作人員明知請托人提出具體請托事項而予以承諾的，屬于“為他人謀取利益”。因此，在斡旋受賄中，當(dāng)國家工作人員明知請托人的具體請托事項（斡旋請求）而作出斡旋承諾時，即已經(jīng)具備了“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件，之后行為人是否具體實施斡旋行為（請托其他國家工作人員）、被斡旋的國家工作人員是否接受請托為行賄人謀取不正當(dāng)利益等，均不影響斡旋受賄的成立。本案中，李某明知甲的具體請托事由及相關(guān)謀利事項，仍明確允諾盡快打招呼，按照司法解釋規(guī)定，屬于“為他人謀取利益”，且屬于“不正當(dāng)利益”，符合受賄罪的構(gòu)成要件。

需要進(jìn)一步說明的是，在斡旋受賄中，賄賂款是對國家工作人員實施斡旋行為的對價，而不是被斡旋的其他國家工作人員職務(wù)行為的對價，若以其他國家工作人員是否接受請托，承諾或?qū)嶋H為行賄人謀取利益作為成立斡旋受賄的依據(jù)，則可能會造成追究犯罪的遲滯或遺漏，既不符合保護(hù)刑法法益的立法精神，也不利于依法懲治腐敗犯罪的實踐需要。

三、收送財物過程中，行為人沒有虛構(gòu)事實，請托人也沒有陷入錯誤認(rèn)識，本案不構(gòu)成詐騙罪

本案中，從行為人李某來講，收受50萬元財物時，其系省委辦公廳某處副處長，有能力對A省所屬B縣某副縣長予以職務(wù)影響，其作出斡旋承諾時并沒有虛構(gòu)或夸大自身影響力，具有實施斡旋行為的現(xiàn)實可能性，且其主觀上也希望通過斡旋促成請托事項，雖未實際兌現(xiàn)，也不應(yīng)認(rèn)定其具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取他人財物的主觀故意。從請托人甲來講，其對李某的職權(quán)及職務(wù)影響力有著清晰認(rèn)識，主動向李某送財物時目的很明確，就是希望通過李某利用職務(wù)影響力向B縣某副縣長打招呼變更土地用途，其對李某承諾的內(nèi)容及后果（可能辦成也可能辦不成）并沒有陷入錯誤認(rèn)識，不屬于基于錯誤認(rèn)識而交付財物。因此，本案不成立詐騙罪。